全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条的解释

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來源: http://news.xinhuanet.com/politics/2016 ... 862546.htm

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条的解释
（２０１６年１１月７日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）

第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议了委员长会议提请审议《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百零四条的解释（草案）》的议案。经征询全国人民代表大会常务委员会香港特别行政区基本法委员会的意见，全国人民代表大会常务委员会决定，根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第四项和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第一款的规定，对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”的规定，作如下解释：

一、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条规定的“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”，既是该条规定的宣誓必须包含的法定内容，也是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件。

二、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条规定相关公职人员“就职时必须依法宣誓”，具有以下含义：

　　（一）宣誓是该条所列公职人员就职的法定条件和必经程序。未进行合法有效宣誓或者拒绝宣誓，不得就任相应公职，不得行使相应职权和享受相应待遇。

　　（二）宣誓必须符合法定的形式和内容要求。宣誓人必须真诚、庄重地进行宣誓，必须准确、完整、庄重地宣读包括“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”内容的法定誓言。

　　（三）宣誓人拒绝宣誓，即丧失就任该条所列相应公职的资格。宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓，也属于拒绝宣誓，所作宣誓无效，宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。

　　（四）宣誓必须在法律规定的监誓人面前进行。监誓人负有确保宣誓合法进行的责任，对符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓，应确定为有效宣誓；对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓，应确定为无效宣誓，并不得重新安排宣誓。

三、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百零四条所规定的宣誓，是该条所列公职人员对中华人民共和国及其香港特别行政区作出的法律承诺，具有法律约束力。宣誓人必须真诚信奉并严格遵守法定誓言。宣誓人作虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的，依法承担法律责任。

现予公告。

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人大常委會 11 月 7 日頒布對《基本法》第 104 條的「解釋」，非但前所未見地干預及破壞香港法治，而且多方面違反《基本法》，亦超越了本身「解釋法律」的權限。如此「釋法」對特區有甚麼約束力，值得質疑。問題嚴重、複雜而深遠，以下只是簡約說明，交付公論。

一違反：《基本法》第 158、159 條，中國憲法第 67（4）條

今次釋法最明顯有別於人大常委會 1999 年第一次釋法之處，是第一次釋法基礎，據常委會所說，是第 24 條的「立法原意」，由於終審法院在《吳嘉玲》案給予第 24（2）（3）條的解釋不符合該條的「立法原意」，所以人大常委須藉釋法加以糾正。依據的權力是《基本法》第 158（1）條及中國憲法第 67（4）條。

但今次釋法，完全不觸及 104 條的「立法原意」，而不諱言是因《基本法》有漏洞、香港特區法例有漏洞，故須補充及指導如何以具體細節地實施。人大常委會並無對特區《基本法》補充立法的權力。

在中國憲法第 67 條之下，人大常委會除了有 67（4）「解釋法律」的權力之外，還有 67（3）條，在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行「部分補充和修改」的權力。但屢次釋法，引用的是 67（4）條，該條並不包括對任何全國法律進行補充和修改。

不但如此，《基本法》本身更將對其「解釋」權及「修改」權分得清清楚楚：158 條訂明，解釋權屬於人大常委會；159 條訂明：「本法的修改權屬於全國人民代表大會。」159 條同時賦予香港特區有權提案，並限制人大對《基本法》的修改權：程序上，修改議案列入人大議程之前，得先由基本法委員會研究並提意見；以範圍而言，任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。

毫無爭議餘地：人大常委會 158（1）以至 67（4）條之下的解釋權，不能用作補充或修改《基本法》的條文，否則就是越權侵犯人大的權利，不應給予任何法律效力。

這個問題，早在 1999 年第一次釋法引起的憲制爭論有深入的討論，特別見於溫紅石《人大常委會的法律解釋》一文（收錄於佳日思、陳文敏、傅華伶合編、香港大學出版社 2000 年出版的《居港權引發的憲法爭論》）。此處不再覆述。1999 年 12 月 3 日終院判決《劉港榕》案，終院裁定，人大常委會在 158（1）條及 67（4）條之下有權隨時行使解釋權，不限於 158（3）下的終院提請；對《基本法》任何條文解釋，不限於 158（3）所指的特定範圍條文。但終院從來沒有說過，人大常委會所行的「解釋」權包括補充和修改權。

是為人大常委會越權第一違反。

二違反：人大常委會無權代特區立法、修改香港特區法例、補充或解釋香港法例

今次人大常委會對 104 條的「解釋」，不是解釋 104 任何不清晰的字眼或理念，解釋的是何謂「依法宣誓」。如何「依法」理所當然是指依照特區有效（即不抵觸基本法）的本地法例。人大常委會不諱言，今次釋法目的是為了補充，堵塞香港法例的漏洞。人大常委會，無權代特區立法，無權補充或修改法例。

《中英聯合聲明》附件一：中華人民共和國政府對香港的基本法方針政策的具體說明第二章第二段說明：「香港特別行政區的立法權屬於香港特別行政區立法機關。」第三段說明：「在香港特別行政區實行的法律為《基本法》，以及上述香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。」

《基本法》第 66 條訂明：「香港特別行政區立法會是香港特別行政區的立法機關。」只有立法會有權訂立、修改、廢除香港法律，人大常委會越俎代庖，是違反基本法的行為。

對 104 條的「釋法」，第（一）、（三）、（四）段針對香港法例第 11 章《宣誓及聲明條例》的第 21 條（有關拒絕或忽略宣誓的後果）及第 19 條（有關拒絕或忽略宣誓的後果），第（二）段針對立法會《議事規則》據基本法第 72、75（2）及 79 條之下的規則。人大常委會企圖介入、干預、修改、補充上述法規及其運作，是違反了《基本法》第 2、8、17、18、19、66 及 73（1）條。

三違反：人大常委會違反基本方針政策第二章

特別值得指出的是，莫說香港法例並無抵觸基本法，就算有任何抵觸，人大常委會也無權插手修改、補充：基本法第 17（3）條訂明，常委會在諮詢基本法委員會之後，若認為立法會制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及和香港特別行政區關係的條款，「可將有關法律發回，但不作修改，發回的法律立即失效」，但無溯及力。

第 160 條涉及特區成立時，人大常委會對原有法律不符合基本法者「不採用」，但亦不作修改或廢除；修改和廢除，須按基本法由立法會立法處理。

上述條文，都是對於對港基本方針政策的嚴格實施。人大常委會違反上述基本法條文，同時是違反中央人民政府在聯合聲明所聲明的基本方針政策。

四違反及五違反：人大常委會無權解釋特區法例，無權介入特區法院審理案件

今次釋法，明顯是藉解釋「依法宣誓」名義，頒令對所涉的本地立「法」，須作的解釋及須執行的後果，而法庭現時正在審理的司法覆核，正是涉及相關的法律及憲制效力。

基本法第 80 條訂明，香港特區各級法院是香港的司法機關，行使香港的審判權。解釋法律正是審判權的核心，應由香港法庭行使，不受人大常委會侵犯。

基本法第 85 條訂明，香港特區法院獨立進行審判；不受任何干涉。人大常委會，無權藉解釋法律，介入法庭正在進行的審判。梁愛詩所說「不怕一萬，只怕萬一」，是為擔心法庭審判結果不如所願，所以特意在判決之前「釋法」，是刻意干涉法院審判案件，違反基本法第 85 條。

六違反：人大常委會無權干涉司法任免

人大常委會對 104 條釋法的第（一）、（二）、（三）及（四）後，涉及不「依法」宣誓的後果是喪失相應公職的資格；104 條，包括法官的宣誓，「釋法」的應用，可令法官被免職，而決定法官不「依法」宣誓的權力，交付在「監誓人」的手上。

法官的任免，由基本法第 88、89 及 91 條訂明。第 89(1) 條訂明，香港特區法官，只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可根據終審法院首席法官任命的不少於三名當地法官組成的審議庭建議，予以免職。第 89(2) 條訂明，首席法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可任命不少於五名當地法官組成的審議庭進行審，並可根據其建議，依照本法規定的程序，予以免職。

人大常委會的釋法後果，直接抵觸上述條文，違反法官任免及司法獨立的保障，違反基本法第 88 及 89 條。人大常委會無權修改上述條文，或改變該等條文。常委會對 104 條的釋法，並未明言不觸及法官任免，造成混亂，動搖對司法獨立的根基。

七違反：人大常委會解釋「依法」兩字　實無法可依

「依法」二字，素有明確理解，人大常委會今次所謂解釋「依法」，實質是大幅附加該「依」的新「法」，波及整本基本法的涵義，例如第 26 條，香港特別行政區永久居民「依法」享有選舉權和被選舉權、第 39(2) 條：香港居民享有的權利和自由，除「依法」規定外不得限制……例子繁多，不能盡錄，人大常委會都隨時可以附加「法」律限制。

如此打擊層面大的行為，人大常委會竟倉卒為之，置《基本法》的莊嚴於何地 ? 是誰不「擁護」基本法 ? 是誰違背誓言 ? 還是中華人民共和國在天下人面前的莊重聲明，還不如特區一名議員的宣誓方式及忠誠重大 ?

常委會違反基本法的行為，特區有義務遵守嗎 ?

《劉港榕》案只裁決人大常委會根據 158 (1) 及 67(4) 所作的對基本法任何條文的解釋，對特區各級法院有約束力。但人大常委會不按 158(1) 及 67(4) 條所作的實質上不是解釋任何基本法條文的政治指示又如何 ?

《吳嘉玲》案，終院首席法官李國能的判案書提到特區法院是否具司法管轄權去審核全國人大或其常委會的立法行為是否符合《基本法》，以及倘若發現其抵觸《基本法》時，是否有司法管轄權去宣佈其無效。首席法官的結論是清晰肯定的 :「法院必須具有上述的司法管轄權… … 以確保這些行為符合《基本法》。」

這幾句話引起了軒然大波，千斤巨壓之下，首席法官作出了《吳嘉玲》《第二號》判案書，表示特區法庭沒有，也不能質疑人大常委會的權力，但終結如此說 : “… the Court accepts that it cannot question the authority of the National People ’ s Congress or the Standing Committee to do any act which is in accordance with the provisions of the Basic Law and the procedure therein ”

全國人大或其常委會依據基本法所作的行為必須遵守 ; 違反基本法而作的行為又如何 ?